一提到“大寶SOD蜜”“更鮮橙”，大部分消費者都耳熟能詳，會不自覺地對商品的成分產生正向聯想。一方面，市場上的品牌呈爆炸式增長，企業間的競爭越來越激烈。為了在同質化嚴重的市場中脫穎而出，企業需要采取更加精細化的策略。尤其是快速消費品，在結合社交媒體和電子商務的銷售模式下，企業意圖通過宣傳商品的成分來獲得大眾的信任，取得良好的效果；另一方面，消費者獲取信息更加便捷，信息透明度提高，對各種商品的成分和功效有了更深入的了解，更追求有針對性、定制化的商品。他們對成分和效果有需求，消費者行為的特征也發生了變化。根據FIT(美國時裝技術研究所)公布的《2018 FIT Transparency Perception Assessment Survey透明度感知評估》的調查報告，72%的消費者希望品牌能向他們解釋商品的成分的作用。[1]在這樣的市場環境下，消費者不斷加深“蘆薈補水”“人參抗衰老”等類似概念。隨著企業間“成分競爭”的不斷升級，一些商品中此前從未出現過的成分也跨領域涌現，如用于化妝品中的牛油果，以營造自然滋養的效果。在商標授權確認審查中，化妝品、醫藥等行業的部分企業申請注冊了含有成分的商標。近年來，大量含有“多肽”的商標注冊申請和“牛金花”等草本植物出現，而這類商標通常很難被注冊。
一、實證研究：梳理涉及成分特征的商標相關案例。
在市場環境、供求等因素的影響下，部分企業會選擇具有構成特征的商標申請注冊，梳理已進入司法程序的相關案例，主要涉及以下條款的判定：
(1)涉及《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第十一條意義的案件
涉案商標違反《商標法》第十一條規定：在京73線[2]初北京知識產權法院(2016)第4874號行政糾紛案中，原告申請注冊“LIFE"SARA and Picture”商標，指定使用在第五類“醫用營養制品(含花生四烯酸)”等商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標構成《商標法》第十一條第一款第二項所指的情形。法院認定，該商標由英文“life's ARA”和圖形組成，其中圖形部分無顯著特征，文字部分占有較大比例。所以商標明顯的識別部分就是文字部分。雖然原告主張已放棄“ARA”專用權，但相關公眾仍會將其視為商標的一部分。結合商標上標明的商品功能和用途，法院認為其相關公眾既包括食品和營養品生產的專業人員，也包括普通消費者。前一種“ARA”是醫學上花生四烯酸的縮寫，是人體身體發育所需的一種多不飽和脂肪酸。后者，結合商標指定商品中成分的明示表達，也會有“ARA”與“花生四烯酸”建立關聯認知的可能性。雖然“ARA”還有別的意思，但結合上面的分析，“life的”和“ARA”組合使用。“ARA”的含義有明確的定位，相關公眾會理解為“花生四烯酸”。因此，商標直接表明商品的原料、成分特征，違反《商標法》第十一條第一款第二項的規定，不具有顯著性。
涉案商標的英文成分與中文無直接對應關系，是公知的，不違反《商標法》第十一條：在北京市第一中級人民法院(2014)第1中之行子楚第3291號商標申請駁回復審行政糾紛案[3]中，原告申請注冊“TYLENOL”商標，該商標被指定使用在第30類“糖果及非醫用口香糖”商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標構成《商標法》第十一條第一款第二項所指的情形。法院認為，沒有足夠的證據證明“泰諾”和“羥苯乙酰胺”在中文和英文中的直接對應關系。而且在英語不是官方語言的中國，糖果和口香糖的相關公眾看到“泰諾”這個詞就能想到“羥苯乙酰胺”的幾率非常低。“泰諾”和“泰諾”作為原告的第五類商品的注冊商標，在中國大陸已經具有一定的知名度，“泰諾”和“泰諾”之間的對應關系可以通過相關公眾的長期消費和使用而成立。在指定商品上使用“泰諾”作為商標，并未直接表明指定商品的原料特性，不違反《商標法》第十一條第一款第(二)項的有關規定。
涉案商標不違反《商標法》第十一條：在北京知識產權法院(2016)京73行[4]初第1617號行政糾紛案中，原告申請注冊“中魯粗糧王”商標，指定使用在第29類“肉、菜沙拉”等商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標構成第10條第1款第7項、第11條第1款第2項和第30條所指的情形。法院經審理查明，該商標由“中綠”和“粗糧王”兩部分組成，均為顯著識別部分。商標中包含的“粗糧王”雖在一定程度上暗示了商品的特征，但不影響識別商品來源的功能，不構成《商標法》第十一條第一款第二項規定的情形。
(二)涉及《商標法》第十條第一款第七項的欺詐案件
通過指定使用商品屬性判斷商標是否具有欺騙性：北京市高級人民法院(2017)北京分院
終2683號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[5]，上訴人申請注冊“快樂番薯”商標，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。被訴決定以該商標構成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經審理認定，“番薯”為草本植物，是一種高產而適應性強的糧食作物，中國消費者一般會將“番薯”與主食聯系。該商標指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費者基于生活常識，不會因該商標中含有“番薯”一詞而認為上述商品含有“番薯”成分。故該商標指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規定禁止作為商標使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。該商標指定使用在“谷粉制食品、糕點”商品上，雖無欺騙性，不違反商標法第十條第一款第(七)項的規定，但是否違反其它絕對性條款，例如商標法第十一條的規定，應當依據前述規定進行進一步的審查。該商標指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導致消費者對商品原料特點產生誤認，屬于商標法第十條第一款第（七）項規定禁止作為商標使用的情形。涉案商標未違反商標法第十條第一款第七項的情形：在北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3424號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[6]，全藥株式會社申請注冊“全藥”商標，指定使用在第33類“獸醫用藥、獸醫用制劑、動物用膳食補充劑、醫用或獸醫用微生物培養物”等商品上。被訴決定以該商標構成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經審理認為，該商標系由全藥株式會社的商號“全藥”組成，基于社會公眾的普通認知水平，一般會認為其指定使用的商品與藥品有關。基于通常理解，該商標指定使用的商品為藥劑或含有藥物成分。該商標指定使用在上述商品上不存在夸大宣傳的情形，更不會導致消費者對商品的原料、成分等特點產生誤認。故該商標的申請注冊不屬于商標法第十條第一款第（七）項規定的情形。
二、規范檢視：涉含成分特點的商標可注冊性的司法考量
涉含成分特點的商標在注冊申請的審查過程中主要涉及到顯著性及欺騙性的審查。
（一）顯著性的判斷
根據商標法第十一條第一款第（二）項的規定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點的標志不得作為商標注冊；根據第十一條第二款的規定，如上述商標經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十一條的規定，商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規定的情形。商標標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規定的情形。
商標的基本功能在于區分商品或者服務的來源。作為商標使用的標志必須具備足夠的顯著特征，才能實現該功能。顯著特征的認定通常分為兩個層次，先是識別性，再是區分性。只有相關公眾是將相關標志作為標示商品或者服務來源的標志加以區別對待，該標志才會在相同或類似商品的不同提供者之間發揮來源區分作用。[7]商標顯著性的目的包含防止單個主體通過商標權的方式對通用名稱、描述性標志與功能性標志的獨占，以使經營者自由使用其必須利用的通用名稱、描述性與功能性標志向消費者傳遞其商品或服務信息，進而保護公平競爭。[8]包含商品成分的標志在這方面具有“先天的缺陷”。舉例來說，如“creamy creation及圖”商標（指定使用商品：第29類奶制品等）[9]、“銀瓷御品”商標（指定使用商品：第21類陶瓷等）[10]、“香菇多”商標（指定使用商品：第30類掛面等）[11]。
對于含成分特點的商標顯著性的判斷，首先，要從標志整體效果進行判斷，確定含有成分的部分是否為該商標的主要部分。鑒于商標作為一種符號，從符號學角度對商標和商標顯著性進行解讀，具有重要意義。[12]以上述“香菇多”商標為例，由于特定施指和受指[13]的聯系與社會的約定俗稱、集體習慣的強制，[14]相關公眾通常直接將其中的“香菇”認識為日常生活中的菇類食物，可能作為指定使用商品“掛面”等的原料，很難將其認識為商品特定提供者的商標，即不具有識別性。而在（2014）一中知行初字第3291號案件中，訴爭商標“TYLENOL” 與“羥苯基乙酰胺”并無直接的中英文對應關系。依據中國相關公眾的認知和英文水平，很難由“TYLENOL”想到“羥苯基乙酰胺”的含義。兩者未形成特定的施指和受指的聯系。
其次，需審查標志中除表示成分以外的其他部分能否改變其整體含義。如在（2016）京73行初4874號案件中，該商標由英文“life's ARA”及圖形共同組成，鑒于圖形部分并無鮮明特征，文字部分占據較大比例，因此該商標的顯著認讀部分為文字部分。“ARA”的含義具有明確的指向性，因此，該商標直接表示了商品的原料、成分等特點。
再次，商標法規定了缺乏顯著性的標志如果經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。但本款規定的經過使用取得顯著特征，是建立在特定標志在具體商品或服務上的使用行為。[15]通常，對“通過使用獲得顯著性”的判斷標準較高。
（二）欺騙性的判斷
根據商標法第十條第一款第（七）項的規定，帶有欺騙性，容易使相關公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志不得作為商標使用。商標法第十條第一款第（七）項規定的情形應從相關公眾的普遍認知能力水平和日常生活經驗出發，判斷標志或者其構成要素是否對指定使用商品的成分等產生誤認的情形。關于欺騙性的判斷，首先應判斷標志指向的是否為對商品的原料等本身特點的欺騙；其次應判斷標志是否達到使相關公眾誤認的程度，只有在相關公眾產生錯誤認識并影響其消費行為的時候，這種“欺騙性”才受到法律的制止。商標法第十條第一款第（七）項的立法目的在于考量標志本身是否具有欺騙性，通常不考慮實際使用情形及當事人對指定使用商品或服務進行自我限定的情形。這里所指的不考慮實際使用情形并非不考慮訴爭商標與指定使用的商品或服務之間的屬性關系。[16]例如在（2016）京行終1977號案件中，鎂電子有限公司申請注冊“Magnesium Elektron及圖”圖文組合商標，指定使用在第6類“鎂、鎂合金、金屬絲”等商品上。原告訴稱其指定使用的所有商品均被限定為“鎂和鎂合金制品”，因而不違反商標法第十條第一款第（七）項的規定。法院經審理認為，該商標可理解為“鎂電子”， 其用在除“鎂，鎂合金”外的其他商品上，易使消費者對指定商品的成分、原料等特點產生誤認。[17]
在涉含成分的商標的欺騙性的判斷過程中，當事人常常糾結于訴爭商標指定使用商品與標志中含有成分的對應關系，主要有以下三種情形：一是基于相關公眾的認知，商標指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標不具有欺騙性，也許會納入到是否具有顯著性的判斷中。二是基于相關公眾的認知，商標指定使用的商品中一定不包含該成分，相關公眾也就不會產生誤認，那么該商標通常不具有欺騙性，例如“堅果”商標使用在“手機”商品上。三是基于相關公眾的認識，商標指定使用的商品中不確定是否包含該成分，這種情況存在兩種認知：一種是只要不能證明是真實的，就推定存在虛假的可能性。一種是只要存在非虛假的可能性，即不構成欺騙性。司法實踐中，對上述情形把握的尺度相對嚴格，通常認為只要不能證明是真實的，即推定為假。但現實情況是不是真實本身就很難判斷，特別是在目前很多成分、原料“跨界”出現在本不屬于其所在類別的商品上時。于是出現了一種變通做法，即認為如果虛假則屬于欺騙性標志，如果非虛假則屬于不具有顯著性的標志，同時適用兩個條款予以駁回。[18]例如在（2017）京行終5361號案件中，法院認為訴爭商標“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標容易誤導相關公眾認為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關，在該類食品不含有“酒釀蛋”時，該商標具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點而無法起到區分商品來源的作用，構成商標法第十一條第一款第二項所規定之情形，亦不應予以核準注冊。[19]但也有觀點認為，可能直接表示商品特點的標志不宜認定為具有“欺騙性”的標志。如在（2016）京行終182號案件中，訴爭商標“dr.organic及圖”商標指定使用在第5類“食物補充劑”等商品上。法院認為，“dr.”常用含義為“博士”，“organic”常用含義為“有機物”，該商標整體使用在指定商品上，易使相關公眾認為其是對商品的成分等特點的直接描述。考慮到在日常生產生活中商品包裝上均會標注商品的原料構成、具體成分等信息，且有機博士公司就其產品含有有機成分進行了舉證，僅從該商標標志本身不足以認定該商標使用在指定商品上將使相關公眾對商品的成分等特點產生錯誤認識，難以認定構成對公眾的欺騙。因此，該商標指定使用在前述商品上，不構成商標法第十條第一款第(七)項規定的情形。[20]
（三）顯著性與欺騙性之間的關系
雖然商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款均為商標注冊的絕對條款，但兩條款存在以下區別：第一，商標法第十條第一款第（七）項規定的是商標注冊的禁用條件，商標法第十一條第一款規定的是商標注冊的禁注條件。禁用條件與禁注條件的區別在于：禁用條件是指申請注冊的商標標志不得作為商標使用，即使進行了使用，也不能產生注冊為商標的結果；禁注條件則是指申請注冊的商標標志原則上不得作為商標注冊，但并不限制其作為商標使用，如果達到商標法第十一條第二款的規定，可以獲準注冊。第二，商標法第十條第一款第（七）項判斷的側重點在于相關公眾對訴爭商標指定使用的商品或服務的本身特點是否產生誤認；商標法第十一條判斷的側重點在于相關公眾是否將該標志識別為商標。《商標審查及審理標準》中規定，商標使用在指定商品上，可能直接表示指定使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，也可能使公眾對上述特點產生誤認的，應適用商標法第十條第一款第（七）項的規定，或同時適用第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項的規定。困惑之處常為一些含成分特點的有欺騙性誤導的商標，此類商標具有一定程度的誤導性的描述，但還未達到影響相關公眾消費行為的程度，此種情形介于兩條款之間，司法實踐中存在針對此種情形的商標同時適用商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款的情形。目前商標法未對此種情形進行細化。鑒于商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款對當事人注冊、使用商標產生不同的影響，在實踐中，對于禁用條款的適用，應當嚴格把握其適用要件。
三、結語
企業在打造精細化品牌戰略，以商品成分吸引消費者，試圖通過商標達到良好的宣傳效果的同時，應當關注到橫亙在此類商標得以注冊的兩座大山——欺騙性和顯著性的規定。厘清商標法的上述規定，商標申請主體才能更有針對性地注冊、使用商標，避免陷入商標申請、使用和維權困境。
注 釋
[1] 最新美妝行業“透明度”評估報告：https://www.sohu.com/a/238764678_487885，2020年4月訪問。
[2] 參見（2016）京73行初4874號判決書。
[3] 參見（2014）一中知行初字第3291號判決書。
[4] 參見（2016）京73行初1617號判決書。
[5] 參見（2017）京行終2683號判決書。
[6] 參見（2015）高行（知）終字第3424號判決書。
[7] 周波：《商標使用應發揮商品來源識別作用》，載于《中華商標》2013年第1期。
[8] 劉鐵光：《商標顯著性：一個概念的澄清與制度體系的改造》，載于《法學評論》2017年第6期。
[9] 參見（2016）京73行初319號判決書。
[10] 參見（2015）京知行初字第5303號判決書。
[11] 參見（2015）京知行初字第105號判決書。
[12] 鄧宏光：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第18頁。
[13] “施”和“受”，通過對立確定符號的指明者和被指明者。
[14] 申小龍：《<普通語言學教程>精讀》，復旦大學出版社2005年版，第264頁。
[15] 周波：《淺析商標顯著特征審查的平等化和特定化》，載于《中華商標》2018年第10期。
[16] 譚乃文：《商標是否帶有欺騙性的司法判斷》，載于《中華商標》2019年第9期。
[17] 參見（2016）京行終1977號判決書。
[18] 周云川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第73頁。
[19] 參見（2017）京行終5361號判決書。
[20] 參見（2016）京行終182號判決書。